互联网金融监管：缺位、越位与正位——聚焦P2P平台爆雷事件
近年来，在人工智能、云计算、大数据等新技术的推动下，作为金融与科技融合创新之产物的互联网金融迎来爆发式发展。金融科技创新改变了人们的消费习惯和观念，改变了传统金融服务的方式和业态，也为经济社会发展注入新的活力。同时，互联网金融创新也对传统的金融监管体系提出了重大挑战。在监管相对缺位、滞后的情况下，一些打着互联网金融旗号的违法违规活动时有发生，近期不断爆发的网络借贷平台资金链断裂破产问题，更是引起社会各界的强烈关注。金融科技因其空前的便利性和渗透性，放大了互联网金融的风险；互联网金融积聚的一些严重问题，不仅影响到金融安全和经济发展，甚至会影响社会和政权稳定。互联网金融虽然有别于传统金融，但本质还是金融，因此其风险防范必定是重中之重。我们在呼吁加强对互联网金融监管的同时，也要处理好创新与监管的关系。创新不能无节制、无规则，监管也不应压制、阻碍创新，运动型监管更不可取。总之，监管要回到本位，加强监管的目的是为了防范风险，为了更好地创新。为了探讨我国互联网金融创新与监管之道，《探索与争鸣》编辑部联合华东政法大学国际金融法律学院召开了“互联网金融创新与监管”研讨会。本期刊发部分专家的讨论成果以飨读者，同时欢迎进一步探讨。
——主持人杜运泉
着力推进互联网金融的包容审慎监管
罗培新，上海市人民政府法制办公室副主任，华东政法大学教授
了解监管对象 审慎包容创新
数月以来，P2P跑路成风，诈骗受害者成堆，政府采取了最为严苛的监管态势。有些地方开始对小微金融业态持封杀态度，直接停止含有“金融科技”“金融咨询服务”等字眼的公司在本辖区注册，或者千方百计将其“逼”离本辖区，这与数年前“众创”背景下敲锣打鼓欢迎他们入驻形成鲜明对比。
是什么变了？其实，世道人心亘古不变。政府现在做的，其实是为数年前的不智买单而已，只不过，代价已然十分高昂。
刘慈欣在《三体》中称，宇宙中最厉害的武器是规律。政府要提供良善公共产品，应当顺应规律。然而，颠覆性创新的规律就是没有规律。在这种情况下，政府可以做一个“三体”中的智子，要了解监管对象，在守住安全底线的情况下，对颠覆性创新予以全面观测，拥抱变化，包容创新，给未来以耐心，切忌削足适履，以老办法来监管新业态。
价值判断或者伦理选择，是规则设计首先面对的问题。例如，在设计自动驾驶系统时，如果在紧急情况下不得不发生碰撞，系统应选择保护车上的人还是保护路人？如果由汽车厂商来选择，考虑到销路，一定倾向于保护车上的人。但正确的价值判断却是应当保护公共安全，即保护不特定的更多的路人。因而，为了避免厂商主导的系统带来的风险外溢，政府应当介入这一本属市场领域的规则。金融亦是如此。
信任问题是金融监管的核心
金融，无论是传统的银行、证券与保险，还是新兴的科技金融，本质上都是“用别人的钱”，都存在着固有的风险外溢特征，在全球均受到了严格监管。“稳健乃至于保守”甚至成为监管圭臬被代代沿袭。然而，近年来互联网的横空出世，以天马行空、无边无界的泛在特征，极大地挑战着金融监管秩序。
互联网与金融，这两类本质上存在内在抵牾的事物叠加在一起的时候，法律应当做出哪些调适？说得具体一些，构建于工业社会的金融法治体系，应当如何适应大数据和信息化时代的金融发展需求？
互联网并没有改变金融的本质。金融的本质很简单，就是资金的融通，即动员社会富余资金，给存在有效需求的人，目的是提高资金配置的效率。然而，由于信息不对称，资金盈余方要把资金交给资金短缺方，必须存在某种信任。因而，如何解决信任问题，成为金融监管的核心命题。
传统金融解决信任问题的方式，是个别审查与信用担保。在间接金融体系中，资金盈余方将资金交给银行，由银行对借款人资信进行审查后决定是否放贷。在直接融资体系中，发起人的筹资计划在获得券商、评估机构以及律师等中介机构的信用背书后，才能公开发行。尽管如此，市场失灵与监管失败，在传统金融领域广泛存在着。
什么是互联网金融？它与普通金融的本质差别是什么？法律对传统金融业态的规制所要保护的法益价值，在互联网金融中是否可以通过其他方式来实现？
互联网金融具备独特的价值
如果将互联网金融理解为金融产品或服务的线上提供，那就大谬不然了。传统金融监管要解决的是信息不对称、信任度低下所带来的问题。只有以区别于传统金融的方式，提供对于以上问题的解决方案的，才能称为互联网金融。
互联网金融作为一种新型的金融形式，通过将网络安全技术（如区块链、人工智能、大数据分析及移动安全等）的有机结合，对移动互联网应用场景中的用户、设备、移动应用环境以及用户行为等进行可信度判断，从而提供了更为丰富的有效信息，构建了一种全方位的移动互联网应用与服务信任基础体系。
在英文世界中，与我国互联网金融相对应的单词为“Fintech”，是“financial technology”的简称，可以称为“金融科技”，这种业态会随着技术迭代而不断更新发展。简言之，互联网金融更为准确的说法应当是科技金融。
互联网金融必须具备运用大数据、在线提供、小额多笔等特征，与传统金融形成互补关系，至少具有以下两方面的独特价值：
其一，提升了“金融可获得性”，普惠金融因而成为可能。在传统金融形态下，基于理性的选择，所有金融机构都“嫌贫爱富”，你越有钱，你得到的金融服务就越好；你越穷，越需要钱，获得金融机构支持的可能性越低……而且，传统金融机构由于缺乏大数据支撑，小额借款人对于金融机构而言，审查成本太高，往往倾向于拒绝放贷，“金融的可获得性”因而成为一个世界性难题。但大数据驱动的互联网金融，却能够迅速完成审查，精准实现风险与收益的匹配。例如，阿里的小贷公司，走的是“310”路线，即花3分钟申请，1秒钟放款，0人工干预。
其二，增强了金融民主，提升了用户体验。无论是小额众筹、第三方支付还是余额理财，都因为信息技术带来的便捷，强化了用户的参与感，提升了用户体验。举例来说，现在无论是理财通还是余额宝，都已经成为百姓的日常。支付宝等第三方支付作为一项重大创新，解决了陌生人之间因互不信任而无法缔结交易的问题，大幅提升了支付效率，创造了巨大的社会价值。正是在强大的第三方支付功能的支撑下，电子商务近年来发展极为迅猛。
互联网金融监管问题重重
然而，新事物在发展过程中，总是泥沙俱下，良莠不齐。互联网金融的发展，暴露出了诸多问题，甚至偏离了原本的价值定位。例如，许多P2P平台偏离了信息中介定位以及服务小微和依托互联网经营的本质，异化为信用中介，存在违规放贷、设立资金池、期限拆分、大量线下营销等种种乱象。甚至部分机构通过假标、资金池和高收益等手段，进行自融、庞氏骗局，碰触非法集资底线，出现金融诈骗等违法犯罪行为。这些问题的发生，金融监管失位确乎难辞其咎。其中最为关键的，则是监管权力的配置问题。
在金融监管领域，中央和地方的权力与责任的配置，已经成为重要的议题。党的十八届三中全会指出，必须“界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任”。2018年4月2日召开的中央财经委员会第一次会议，提出要抓紧协调建立中央和地方金融监管机制，强化地方政府属地风险处置责任。尽管“一行三会”模式目前已变更为“一委一行两会”（即国务院金融稳定发展委员会、央行、银保监会和证监会）新格局，且中央监管层面已经建立了由人民银行牵头的金融监管协调部际联席会议制度，金融监管体系得以完善，金融监管的中央与地方事权并未完全理顺，主要存在以下问题：
其一，地方金融监管边界模糊。我国《立法法》第8条规定，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，只能制定法律。换句话说，金融的基本制度，属于中央保留事权，地方无权触碰。依《立法法》的反对解释，金融的非基本制度，属于地方事权，各方有权制定规则。但何为“金融基本制度”，又何为“金融非基本制度”，向来没有明确的界定。目前，国家政策虽已对地方政府金融管理提出了具体的工作任务，例如，小额贷款、融资担保、典当、商业保理、融资租赁、地方成立的资产管理公司、地方的股权交易中心，但都没有上升到法律层面，许多地方甚至连政府部门规章和规范性文件都没有出台，各地方金融监管局（金融办）在执法方面缺少法定依据。
其二，地方金融监管手段有限。目前地方金融监管局（或金融办）只能对监管对象开展专项检查，并据此撰写专项报告作为政府决策参考。对于发现的问题，囿于行政执法权限，很难对行政相对方构成约束力，地方金融监管局只能寻找其他部门协调解决，由于事先缺乏执法手段，在风险暴露并形成损失时，再去处置，但为时已晚。仅仅靠单纯的事后追究，并不能起到预防作用，更无法实现事前提示、控制和防范风险的监管本意。这也正是目前许多地方P2P平台纷纷爆仓，投资者损失惨重的重要原因。再如，2008年5月，中国人民银行和中国银监会联合颁布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，将小额贷款公司设立审批、持续监管和退出监管的权力授予省级政府。但从法律角度分析，只有法律、行政法规和地方性法规才有创设行政许可的权力。在缺乏地方金融监管条例这一地方性法规的情况下，地方金融监管局无权批准小贷公司的设立。
其三，地方金融监管信息共享不足。由于地方金融监管还未形成统一的框架，虽然工作任务部分划归地方金融监管局，但管理职能仍然散落于各个部门。例如，典当行、大宗商品交易场所的管理仍然由商务部门负责；对于小额贷款公司和融资性担保公司，政策由央行、银保监会制定，具体由各地金融监管局（金融办）负责；对于网络贷款公司、网络众筹等机构，银保监会与地方金融监管部门之间的监管职责划分并不完全明晰。这种情况下，监管政出多门，职责交叉，未形成监管信息的有效分享，无法形成合力，形成了监管漏洞和盲区。在出现金融风险时，监管部门相互推诿，金融风险大有转化为社会风险之势。据网贷之家统计，截至2018年7月底，全国累计P2P平台共6385家，正常运营的只有1645家，累计问题平台数量为2286家。问题平台数量加速增加，有可能引发社会动荡。
金融监管，地方政府守土有责
党的十八届四中全会强调“推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度”。具体到金融领域，必须做好以下工作：
其一，清晰界定中央和地方金融监管职责。在坚持中央对金融业管理的主导地位的原则下，明晰界定中央与地方金融监管职责，加强央地协作配合，完善地方金融管理体制。根据我国《立法法》第8条的规定，金融的基本制度属于中央事权，但并未对“基本制度”作出界定，亟需在法律层面上对此作出明确的回应。一种可能的路径是，在各省级政府成立金融监管局的同时，启动地方金融监管条例的起草，把小额贷款、融资担保、典当、商业保理、融资租赁、地方成立的资产管理公司、地方的股权交易中心等明确为地方金融事权，放手让地方实施监管。同时明确发生金融风险时中央和地方在金融风险处置中的责任，及时有效地处置辖区金融业突发事件，改善本地区金融生态。
其二，做强地方金融监管机构，并赋予其相应的监管职权。一方面要将分散在多个政府职能部门的金融管理职责进行整合，明确地方金融监管机构的法律地位和管理对象，同时要赋予其明确的监管职权。除了法律法规已有的规定外，还建议赋予以下三项职责：
第一，对金融形态进行穿透式认定，避免鱼目混珠。就互联网金融而言，从全国各地发布文件看，一些地区将网络金融与互联网金融相提并论，甚至认为通过网络提供金融产品或服务的业态，即为互联网金融，此为望文生义的理解习惯造成的误解。网络金融和互联网金融在业界均是约定俗成的概念，两者大异其趣。上海市《关于促进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》对互联网金融的界定是合适的，即互联网金融是“基于互联网及移动通信、大数据、云计算、社交平台、搜索引擎等信息技术，实现资金融通、支付、结算等金融相关服务的金融业态，是现有金融体系的进一步完善和普惠金融的重要内容”。通俗地说，互联网金融必须符合“小额涉众、运用金融科技、线上进行”等基本特征。那种在电视台、高铁车身做广告，或请名人站台等种种方式宣传，线上线下销售有毒有害金融产品的，绝对不是互联网金融，而是非法集资的种种变种。
第二，实质监管权力。地方金融管理部门对地方金融机构的业务活动及其风险状况进行监督管理，可以进入经营场所实施现场检查，并采取下列措施：（一）询问相关工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；（二）查阅、复制与检查事项有关的文件、资料、电子数据；（三）对可能被转移、隐匿或者损毁的文件、资料、电子设备，依照法定程序实施先行登记保存；（四）检查业务数据管理系统；（五）依法可以采取的其他措施。
第三，信用联动惩戒。地方金融组织从事非法吸收社会资金、金融欺诈、违规融资等重大违法违规行为的，依法责令限期停业整顿，并记入公共信用信息平台，依法予以联动惩戒；情节严重的，依照有关法律法规规定予以处置。
其三，充分运用大数据和信息技术，实现智慧监管。金融业态纷繁，但究其本质，都是“用别人的钱”，对其实施严格监管是法律的应有之义。但妥当监管的前提是了解监管对象，这就必须汇聚监管对象的大量信息，为政府的智慧监管与精准执法提供基础。公开年报显示，长生生物2017年销售费用为583亿元，销售人员仅25人，人均销售费用233185万元，而且其中442亿元为“推广服务费”。证券监管部门在获得这些数据时，可以初步分析，该公司存在着极大的以行贿开路的风险，药品质量自然堪忧，可以将相关信息推送给药品监督管理部门，提示其重点监管。再如，通过检索分析司法裁判文书库，可以看到，在疫苗销售过程中，长春长生涉及多起行贿事件，通过行贿地方医院、疾病防疫部门，给予回扣等方式推销其产品。据第三方软件统计，涉及长生生物的法律文书中，“贪污贿赂”类案件最多，为20例。而在2017年11—12月，更是在短短一月之间，便共有5起行贿受贿案件涉及长生生物。司法部门可以根据以上信息，制作加强监管的司法建议书，向政府监管部门推送。政府部门之间、司法与政府部门之间共享数据，对监管对象进行整体画像，分类施策，从而抢在危害发生之前精准执法，提升监管效能。类似地，对于P2P平台等地方金融业态的监管，也应当建立金融信息监管平台，掌握经营者的基础信息、收取资金的余额、未兑付的余额等信息，做到早预防、早发现、早执法。
日前，上海市正在考虑制定《上海市地方金融监管条例》，这部地方性法规一旦正式立项，极可能在2019年顺利推出，从而成为上海市对地方金融业态实施监管的根本大法。在制定这部法规时，务须明确一个总体原则，即政府无须考虑如何鼓励金融创新，因为金融人士具备足够多的聪明才智与创新动力，政府需要做的是，提供适度稳健的金融监管。在金融领域，最好的监管，就是最好的服务。
互联网金融的危机与出路
韩强，华东政法大学国际金融法律学院院长、教授
互联网金融的发展已有数年，其所具有的云数据、低成本、信息流整合、快捷高效率等优势给金融消费者带来的巨大便利，使得普惠金融得以在我国迅速发展。但是，互联网金融自创立之初就以自由、便捷和普惠相标榜，在金融创新的概念之下众多违规甚至违法的交易安排隐匿其中，对金融监管和金融安全造成严重的挑战。随着近期P2P平台频发爆雷事件，互联网金融行业也经历了从如同过山车一般的命运起伏。互联网金融曾经被视为金融创新的急先锋，如今似乎又成了人人避之不及的祸乱之源。如何理解互联网金融所蕴含的创新价值，又如何判断互联网金融的未来出路，当是时下监管层、业界和理论界共同关心的话题。
互联网金融没有改变金融的本质属性，但却极大地放大了金融的风险金融的本质是什么？无非是借与贷的基本关系。资金融通，各取所需，借者需返还，贷者要盈利，古往今来皆为如此。互联网金融未曾改变金融本质属性，只是在形式上借助互联网的传播性扩大了适用范围与覆盖人群，其未超出货币、信用、风险等金融领域的范畴，亦未改变金融风险的不确定性、突发性、扩散性等特征，因此对于互联网金融的监管仍可借鉴对传统金融业的监管方式与经验。同时，互联网金融毕竟实实在在地在做大规模的同时，也实实在在地放大了金融的风险。由于互联网金融的跨界性、联动性，若平台发生流动性风险和信用风险将会很快传导至债权人、交易对手等，还会产生信息上的传染效果，甚至可能引发系统性风险。
必须指出的是，部分互联网金融平台借助互联网金融概念的大热异化为其他金融模式。以P2P为例，传统的P2P平台应当是信息中介平台，为借款人与出借人提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。但国内大量的P2P平台却直接介入借贷链条吸收资金和发放贷款，或为借款人提供担保，逐渐异化为信用中介，成为事实上的金融机构、影子银行。
在现实生活中，面对巨大的利益诱惑和监管的松弛，互联网金融平台普遍存在诸如资金池、自融自保、虚构融资项目、期限错配、违规债权转让、信息不透明等乱象，部分平台甚至沦为庞氏骗局。由于专业知识的限制以及信息的不对称性，金融消费者对金融产品的成本、风险、收益的了解甚少，在其权益受到侵害时无法得到有效保障。
总体来说，由互联网金融带来的金融风险主要集中在三个方面：（1）信息不对称的风险。P2P平台两头信息都不对称的特点尤为突出，互联网金融的虚拟性使得平台对借款者无法进行有效的身份识别和资信审查，由于监管缺失等原因，互联网金融平台多存在信息披露不规范等现象，投资者对平台、项目和资金走向亦无法充分了解。（2）信用风险。平台自身资金实力难以为其业务模式和业务规模提供足够的信用担保，但由于国内互联网信用业务目前整体没有受到全面有效的监管，亦没有健全的消费者保护机制，互联网信用业务引致的信用风险程度大幅提高。［1］（3）流动性风险。借助互联网技术的平台迅速实现了量化放贷的效应，但刚性兑付和高利率的承诺和平台的盈利能力、担保能力均无法保证稳定的现金流，某一环节一旦发生流动性障碍，随即容易引发系统性风险。
综上，互联网金融的交易模式既有传统金融的基本属性，又放大了传统金融固有的风险，造成了当前互联网金融大起大落的现象。
互联网金融的两条出路：市场经济与法治
所谓市场经济的出路，即检验一切金融平台和工具的利弊得失，首先以能否有效配置资源为标准。互联网金融平台作为新兴的具有金融科技属性的交易工具，为具有投融资需求的中小投资者和中小企业提供了低成本和便捷的交易方式，其带来的价值和意义不能一概否定。同时也要正视自由的市场经济固有的恶性和局限性，避免自由市场经济恶性发展带来严重不利局面。
所谓法治的出路，应以安全且公正的资源配置和利益分配为标准。不仅强调安全，还必须强调公平正义。十九大报告对主要矛盾的新概括，要义在于人民对美好生活的需求。何谓美好生活？除了物质上的富足，还应强调精神上的富足、文化上的富足，还要追求社会公平正义。互联网金融有资源配置的功能，有帮助平台和投资者盈利的功能。但互联网金融也属于社会公共产品，除了其固有的盈利功能之外，一定不能忽视其社会属性，要顾及公平正义的社会底线。
上述两条出路，都有其自身的规律性，不以个人、机构和政府的意志为转移。两条出路，不是摒弃政府的监管，而是要求政府正确履行监管职责，主动履行监管职责。近期P2P频繁爆雷事件，虽系主动为之，是堰塞湖排险自救行为。这既是政府主动履行监管职责的体现，也是对前期不作为的补救。
就微观而言，可以提出如下具体应对措施：
（1）强化市场准入和退出机制，包括登记备案审查制度的建立。准入机制不健全会导致各类非金融机构大量涌入，降低金融机构的特许权价值, 增加金融机构冒险经营的动机。［2］监管机构应明确准入门槛，规定互联网金融平台的实缴资本限额、风控能力、运营规则等各类标准，以规范经营主体的范围。另一方面，应完善互联网金融平台的退出机制，在平台严重违规或出现经营困难时引导其规范有序退出市场，最大程度保护投资者的利益。
（2）强化信息披露的要求和法律责任。由于互联网金融服务在需求方和供给方之间可能存在更为明显的委托代理问题或道德风险， 只有通过更为完善的强制性信息披露机制才可能保障消费者的利益。［3］互联网金融企业应确保披露信息的真实、准确、全面、完整、及时，使互联网金融消费者能通过相关披露的信息全面了解投资标的并评估相应的风险，避免误导和迷惑投资者。［4］
（3）明确划定禁止性行为的范围。监管机构应明确互联网金融平台的法律定位，禁止资金池、自融自保、虚标、虚假宣传、期限错配、违规债权转让、信息不透明等行为，并明确违反禁止性行为的法律后果，方能对违规平台起到震慑作用。
（4）完善金融消费者保护的相关机制。金融消费者保护一直是各国监管的重要目标之一，其重点在于保护金融消费者在交易中的各类权益。我国大量金融消费者缺乏专业的金融知识，风险意识较弱，互联网金融机构掌握金融产品内部信息和定价的主导权，会有意识地利用金融消费者的信息劣势开展业务，此外，互联网金融机构对金融消费者有“锁定效应”，欺诈行为一般不能被市场竞争消除。［5］因此，应加强金融消费者教育，提高金融消费者风险识别能力，畅通维权渠道，包括诉讼机制以及赔偿机制。此外，在大数据的背景之下，还需要针对目前数据泄露、隐私权得不到保护的现象建立健全个人隐私、数据保护机制，才能更好地保护金融消费者的权益。
（5）建立刑事责任、行政责任和民事损坏赔偿责任之严格的法律责任体系，提高违法成本。若想对互联网金融实施常态化的长效监管，须从民事损坏赔偿责任、行政责任和刑事责任三方面形成监管合力。刑事责任方面，严格追究非法集资的互联网金融平台的刑事责任，可以通过示范判例的方式树立典型，划清各种商业模式与非法集资、非法吸收公众存款等违法犯罪行为的界限，加大互联网金融犯罪的打击力度，对违法犯罪行为形成强有力的震慑。行政责任方面，监管机构对于尚未构成刑事犯罪的违法行为可根据不同情形采取警告、罚款、吊销营业执照等相应行政处罚。民事责任方面，对于互联网金融平台因信息披露不真实、违规放贷等行为给投资者造成的损失，应要求其承担相应的赔偿责任。另考虑到在诉讼中，单个投资者面对大型互联网金融机构时往往处于财力、专业程度等方面的弱势地位，应考虑建立集体诉讼制度以及诉讼外纠纷解决机制，从而保障投资者的权益受损时获得充分救济。
目前对互联网金融进行监管的法律位阶较低，且大多数文件的主要内容在于对互联网金融进行整治，缺少长远的布局以及较为完整的顶层设计体系。在总结互联网金融近几年发展得失的基础上，可以考虑出台一部框架性的法律，对互联网金融的基本准入条件、交易模式和业务范围、信息披露要求、担保义务和其他法律责任作出一般性规定。若想对互联网金融实施常态化的长效监管，必须集合各方的力量，立法机关、执法机关和司法机关需要进一步探索同频共振的监管合作机制，形成监管合力，互联网金融领域方能长治久安。
附论：对各类金融创新活动的反思
一度，国人言必称金融创新，而金融创新又往往唯美国马首是瞻。但是，美国乃至世界金融史的经验一再告诫我们，金融创新需以综合国力和历史机遇为支撑。支撑金融创新应具备极高的基础性条件，在这些条件尚不具备的情况下，盲目地开展金融创新可能会造成与预期相反的结果。另外，金融创新需要高昂的试错成本，在没有综合国力和历史机遇保障之下的各种金融创新极有可能会沦为金融风险的策源，甚至沦为金融制度之垃圾的倾倒场。
金融创新应与市场发展水平、金融体系发展水平相匹配。目前我国的资本市场仍不成熟，金融体系与发达国家相比更是存在巨大的发展空间，不同发展阶段的市场对于金融的需求不同，若盲目追求金融创新容易使得风险处于不可控的状态，因此应当避免由于概念过热引发的市场炒作行为，维持金融市场的有序发展。
金融创新以全面依法治国战略的顺利实施为保障。没有充分全面的法治作为保障，金融创新的风险弊端可能大于它的收益。尽管互联网金融的快速发展丰富繁荣了社会交易，但互联网金融创新造成的社会矛盾和弊端也正在持续。因此，金融创新应当以法律、制度和政策等上层建筑的创新为基础，在法律与制度下的金融创新才能保护各类主体的共同利益。
参考文献：
［1］［4］ 郑联盛.中国互联网金融：模式、影响、本质与风险.国际经济评论，2014（5）.
［2］ 张晓朴.互联网金融监管的原则: 探索新金融监管范式.金融监管研究，2014（2）.
［3］ 姚军、马云飞、张小莉.以e租宝事件为视角探讨我国互联网金融消费者权益保护体系.金融法苑，2017（1）.
［5］ 谢平、邹传伟、刘海二.互联网金融监管的必要性与核心原则.国际金融研究，2014（8）.
反思互联网金融监管的三种模式
彭冰，北京大学法学院教授、博士生导师
金融创新可以分为两类：一类是在传统金融领域，或者是由传统金融机构发展出来的金融创新，例如银行信贷资产证券化，不过是一种新类型的证券融资方式；另一类则是在传统金融领域之外，由非金融机构发展出来的金融创新，例如由食客俱乐部发展起来的大莱卡（Diners Club），从传统的赊购方式发展为现在盛行的银行信用卡。前者可以称之为“传统型金融创新”，后者可以称之为“空白型金融创新”，因为是在金融领域之外发展起来的。
就监管者而言，对“空白型金融创新”监管显然要难于对“传统型金融创新”的监管。首先，“空白型金融创新”发生在传统的金融领域之外，由非金融机构发起，金融监管者很难发现，也很难清楚界定其是否具有金融属性从而需要监管。其次，即使发现了“空白型金融创新”，金融监管者采取何种方式监管也是一个令人头疼的问题。一棍子打死，显然是在束缚金融市场的发展；一味放任，又可能引发金融风险；即使纳入监管视野，也很难套用既有的监管方式——金融创新迫使监管者也必须创新金融监管方式。
互联网金融就是属于“空白型金融创新”之一种，是技术进步带来的金融创新，用现在更为时尚的“金融科技”来称呼它也许更为合适。互联网及其相关信息技术的发展，对人类的日常生活产生了巨大影响。就目前来看，互联网及其相关信息技术对金融的影响表现在两个方面：一是人们的沟通成本大幅度下降，互联网成为金融销售的重要渠道；二是人类在互联网上的活动，留下了大量的信息和数据痕迹，成为分析人类行为的重要依据和来源，大数据对不同人群的风险分析水平大幅度提高。迄今为止，互联网金融的重大发展也体现为：由于信息传递和沟通成本的降低，网络支付（所谓第三方支付）和金融产品的网络销售（互联网资管等）迅速发展；由于风险分析能力的提升，投资型众筹成为一种可行的新融资渠道（包括P2P网贷和股权众筹）。
由于互联网金融是在传统金融领域和传统金融机构之外发展起来的，如何监管互联网金融成为一个令监管者困惑的问题。从中国的实践来看，对互联网金融，监管者采取了三种不同的监管态度，带来了不同的问题。
互联网金融的三种监管模式
1创新型监管模式
对于网络支付，监管者也走过一段弯路——曾经讨论过是否需要针对以Q币为代表的“虚拟货币”专门立法，最终，监管者认识到大多数所谓“虚拟货币”不过是网络小额支付手段。2010年，中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》，宣布对网络支付、预付卡、银行卡收单等支付服务进行监管。任何非金融机构从事上述支付服务业务，必须获得《支付业务许可证》，成为支付机构。同时，必须接受相应的监管，包括了备付金存管等监管要求。
可以看到，对于网络支付这种金融创新，监管者采取了两个关键步骤：第一是设置了一种新的行政许可——支付业务许可，此前银行等金融机构从事支付业务，并不需要获得特别的支付许可。这么做，显然是因为监管者清楚地认识到了支付结算业务具有金融属性，从事该业务的机构尽管不是金融机构，也必须被纳入金融监管范围。第二是采取了与新业务模式相配合的监管模式，主要是针对新业务模式可能带来的风险（挪用客户备付金），强调了备付金必须存管在商业银行、支付机构不得挪用、备付金也不属于支付机构自有财产等监管要求。这些都是针对非金融机构从事支付结算业务所可能蕴含的风险而特别设计的监管规则，此前银行从事支付结算业务并没有备付金存管的要求。
此后，原保监会对于在互联网时代出现的网络互助保险也采取了类似做法。一方面，原保监会在2016年底宣布对以网络互助计划形式非法从事保险业务的机构开展专项整治；另一方面，原保监会在2016年6月就批准了三张相互保险牌照，允许三家相互保险社筹建。其中信美相互和众惠相互都是以网络为展业的主要渠道，信美相互更是由蚂蚁金服牵头发起设立。这显然是因为保险监管机构认识到互联网便利了人们的组织和沟通，将人们组织起来进行保险互助的成本大幅度降低，使得网络互助保险可能成为新的业务类型。
这种模式可以称之为创新型监管模式。然而，此种模式的运作也有相当的困难和成本。创新型监管模式，首先需要清楚地判断新业务模式的金融属性，还需要仔细研究新模式蕴含的风险。更为困难的是设置新行政许可。按照《行政许可法》的要求，只有法律和行政法规才能创设新的行政许可。但在目前，立法和修法都是极为困难和消耗时间的事情，根本不能满足金融创新的发展速度。以网络支付为例，中国人民银行在《非金融机构支付服务管理办法》中创设的支付业务许可，其实就缺乏上位法的支持（中国迄今为止并没有颁布《支付法》），只能由国务院批准。
2严格禁止模式
在新一届政府下，国务院极力推行简政放权的改革措施，行政许可只许减少不许增加，这使得在2012年之后创新监管的道路变得更为难行。金融监管者很难再通过创设新的金融许可，将“空白型金融创新”纳入创新型监管模式，只得采取严格禁止的监管模式，比较典型的就是股权众筹。
股权众筹是以股权的形式通过网络直接向公众募集小额资金。按照《证券法》第10条的规定，公开发行证券，必须符合法定条件，经过法定机构核准。股权众筹既然面向公众募集资金，显然必须符合该条规定，报经中国证监会核准。但在中国证监会现有监管模式下，只有股票公开发行核准程序和公司债券公开发行核准程序，并没有针对股权众筹的特定条件和合适程序。不过，如果中国证监会有意，在法定授权范围内，即使不创设新的行政许可，也可以为股权众筹设置一条新的核准路径。中国证监会也一度曾经做过这样的考虑，设置了8个所谓的股权众筹试点。但随着2015年股灾的来临，监管从严，股权众筹的试点工作也被放弃。此前在《证券法》修订中设置股权众筹豁免的努力，据说也被放弃。
因此，股权众筹在中国就面临被严格禁止的局面：在中国只能存在私募发行的网络股权众筹，但这种模式被证监会禁止自称为“股权众筹”，只能叫做“互联网非公开股权融资”。任何在中国自称股权众筹的平台，要么在实际上从事非法证券发行活动，要么就构成了虚假宣传——实际上不过是利用互联网进行了私募股权融资。
3运动型治理模式
严格禁止模式显然压抑了金融创新，不利于金融发展。P2P网贷的发展和现在面临的风险整治，就代表了另一种监管模式——运动型监管模式。
P2P网贷是出借人和借款人通过互联网平台直接发生相互借贷关系，网络平台在其中一开始只是扮演信息中介的角色。2007年，以拍拍贷、宜信为代表的P2P网贷平台开始在中国出现。但因为这些借贷发生在个人和个人之间或者个人和企业之间，属于民间借贷范畴，网络平台从事的信息中介业务也不属于传统的金融业务，平台更不是金融机构，所以P2P网贷并未被纳入金融监管者的视野。从新闻来看，金融监管者第一次对P2P表态是在2014年4月份——中国银监会的相关官员在讨论非法集资时涉及到P2P网贷，为其划定了四条红线。
从2007年至2016年8月，在将近9年时间里，P2P网贷在中国的发展没有受到任何监管。虽然从2014年开始，监管者开始屡屡提到P2P网贷的红线、底线，但也没有任何明确的规则出台。这导致P2P网贷在中国经历了野蛮的增长：据估算，至2016年底，中国P2P网贷的规模已经达到了1万亿元人民币，网络平台已经超过了3000家。P2P网贷平台的业务模式也从信息中介转为了信用中介，平台为发生在其上的借贷提供各种担保支持。信用中介当然蕴含了巨大的信用风险，更何况还无人监管。
随着e租宝等P2P网贷相继爆发风险，金融监管者也开始采取了风险应对措施。在2015年8月刚刚发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》没多久，2016年4月，国务院办公厅就牵头发布了《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，银监会也紧随其后发布了《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》。而直至2016年8月份，银监会才发布了《网贷信息中介机构监督管理暂行办法》，为P2P网贷设立了规则。
因为规则颁布于P2P网贷风险爆发的期间，所以采取了严格的纠偏措施——坚持网贷平台纯粹信息中介的定位，设置了网贷平台不得从事的13项行为禁令，限制了网络借贷的额度，扩充了网贷平台的信息披露要求。这导致现存的绝大多数网贷平台并不能符合规则要求，这也使得规则的实施期限一拖再拖，至今两年还没有完全落地。在此期间，一方面是经济下行使得信用风险增加，另一方面是规则执行的预期使得网贷平台业务难以进一步扩展，在发展中消化风险既然难以实现，就只能在风险整治中进行供给侧改革——2018年上半年网贷平台出现了批量倒闭浪潮，公安也抓捕了一大批P2P网贷平台的创始人和高管。
可以看出，运动型治理模式的特征是对于金融创新一开始没人管，放纵其野蛮生长，等其蕴含的风险开始爆发，则展开集中清理整治活动。本来常规化的金融监管工作在这里表现为“运动式”的风险整治活动。
对金融监管模式的反思
在互联网金融出现以前就已存在的金融监管体系，习惯于传统的常规监管模式，面对大量的互联网金融创新，已暴露出失灵和无效的问题，因而必须适应新形势，进行监管模式创新。以P2P网贷为例，传统常规监管模式已无能为力。
首先，P2P是通过网贷平台发生的民间借贷，民间借贷不归金融监管部门监管，网贷平台作为信息中介，似乎也不属于传统的金融服务业务。其次，即使纳入监管，在中国金融分业监管体系下，属于哪个金融监管机构监管，也是让人犯愁的事情。P2P网贷在理论上被视为投资型众筹的一种，美国就将其纳入美国证监会的管辖范围。中国则直到2015年，《关于促进互联网健康发展的指导意见》才明确P2P网贷归银监会监管。
然而即使明确了监管部门，如何设置监管规则也困难重重。国务院明确不允许设立新的行政许可，监管规则对于网贷平台只能采取由地方政府备案的方式。为了将备案演化为隐性许可，备案条件也只能搞得极为复杂，落实时间一拖再拖。然而地方监管如何应对网络借贷的无远弗届？可以想见未来规则的执行仍然障碍丛生。但就是在常规型监管犹豫不决思量再三的时间里，P2P网贷在野蛮生长中蕴含了大量的风险，在经济下行期终于集中爆发，金融监管者不得不展开了风险整治运动。
就目前来看，即使将分业的金融监管者合并为一，也并不能完全解决“空白型金融创新”的监管难题。解决这一问题的核心，在于金融监管者应当采取积极进取的态度，主动评估市场上出现的各类创新商业模式，对其中创新业务是否具有金融属性积极进行判断，而不是放任其野蛮生长。例如，最近媒体上疯传从事房屋租赁业务的自如也在从事金融业务，这一说法是否属实，金融监管者就应当积极进行调查研究，及时作出回应。此外，积极运用大数据等信息技术，也能及时发现市场上潜伏的风险因素。面对“科技金融”的迅速发展，监管者也应当积极运用科技手段，实现“科技监管”。
反思互联网金融的三种监管模式，表面看来严格禁止模式好像最为遵守法律，但实际上这种模式最为僵化，是保守不思进取的典型。严格禁止模式没有风险，迎合了官僚体制趋避风险的偏好，但其压抑了金融创新，导致了股权众筹在中国死气沉沉的局面。
运动型治理模式有其一定的合理性，看起来既满足了金融创新的需求，也通过风险整治处理了风险，但其代价是巨大的。因为往往在风险爆发之后，才展开风险整顿，在整顿之前，投资者、消费者都可能承受了巨大的风险损失。对于从事金融创新的创业者来说，在整顿之前只能在无法可依的状态下摸索前行，在刀尖上行走；事后的整顿又往往将这些创业者送入监狱。这会严重损耗我们这个社会最稀缺的资源——创新型人才。
总体而言，在监管互联网金融的三种模式中，第一种创新型监管模式最为合适。从现实来看，适用该模式的网络支付也在中国发展最为平稳迅速。然而该模式并没有得到广泛运用，其实是因为监管者被禁止设立新的行政许可束缚了手脚。减少政府的许可权力，是正确的改革方向，但万万不可将其变成僵硬的教条：有些许可是不必要的，但也有些许可是必要的，尤其在金融监管领域。
互联网金融的去中心性与监管的“淡中心化”
许多奇，上海交通大学互联网金融法治创新研究中心主任、凯原法学院教授、博士生导师
近日来，不少P2P平台继跑路风波后，又因“套路贷”开始爆雷。为什么互联网金融领域野蛮生长、乱象丛生的现象难以遏制，甚至在自2016年以来的专项整治中还出现反弹？虽然原因是多方面的，但中心性的传统金融监管对具有去中心性质的互联网金融监管乏力是一重要原因。
互联网金融的去中心性及其成因
互联网金融是在“开放、平等、协作、分享”的互联网精神指导下，依托云计算、大数据、第三方支付、社交网络等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。主要包括P2P网贷、众筹融资、第三方支付等业态。在传统金融中，银行是特许行业，具有封闭性和垄断性的特点。互联网金融具有去除传统金融活动中银行所处的中心地位，以及去除银行在金融资源配置中所处垄断核心地位的属性，即“去中心性”。
互联网金融的去中心性建立在以下基础之上：
一是技术基础。互联网的体系结构，即其唯一的标准——TCP/IP协议直接决定了其去中心化的特征。TCP/IP协议由美国国防部高等研究计划署的罗伯特·凯恩和斯坦福大学的文顿·瑟夫提出，他们一直秉承去中心性的“公共精神”价值观，并将这一价值观植入他们研发的技术标准，认为中心化控制网络数据包的内容非常困难。英国学者安德鲁·查德威克在其专著《互联网政治学：国家、公民与新传播技术》中对上述观点进行了进一步解读，即以网关和路由器等“黑盒子”来连接网络，信息流动数据包通过网关时不应有信息滞留，因此在运行方面不应存在某个中心化的全球层面的控制，从而从技术根源上构筑了互联网金融去中心化的基础。
二是“脱媒”（“去中介化”）。通过银行这一金融中介的间接融资在我国传统金融中占据绝对主导地位，互联网金融的金融活动具有去中介性的特征，它能取代银行进行借贷和征信业务，使金融媒介被弱化。不仅如此，互联网金融还是基于“脱媒”的金融创新业态，如P2P改变了信贷的金融信息撮合方式和提供期限数额匹配的手段，众筹创造了中小企业融资和价值认同的新渠道，第三方支付开辟了更为便捷的支付新模式，比特币改变了货币发行的主体和方式，区块链改变了构筑信息的基本范式，等等，互联网金融的去中心性带来了一场金融领域的革命。
三是普惠性。2005年，联合国提出普惠金融的理念，希望推动建立为社会各阶层所有成员提供公平、便捷、安全、低成本服务的金融体系。普惠金融的实质就是将需要金融服务的所有人纳入金融服务范围，让所有人得到与其需求相匹配的适当的金融服务。这与具有普惠性特征的互联网金融内含的公平、平等观念和人文情怀是契合一致的。互联网金融有效地克服了金融领域中的信息不对称和融资歧视，改变了传统金融业对中高端市场的过度偏好，打破了金融垄断，转向聚合碎片化的大众需求并形成“长尾” 效应，给金融市场带来了巨大活力。依据长尾理论，在交易成本降低的情况下，只要产品的存储和流通的渠道足够大，众多小市场聚沙成塔，即能够产生与主流相匹配的市场能量。
由此，互联网金融在金融资源配置中的作用不可低估，银行的垄断地位开始动摇。
传统中心化监管与去中心性
互联网金融的制度性错配我国传统金融监管具有中心化的特征，主要表现在监管围绕正规金融机构展开。商业银行、政策性银行、保险公司、证券公司等属于正规金融，在实践中被界定为“金融机构”，由金融监管机构（“一行三会”，现为“一行两会”） 批准设立，并受其监管，在资本金、审慎监管、利率限制、审计和透明度等方面有严格的监管要求。而诸如有限合伙制私募股权投资基金、融资性担保公司、小额贷款公司、典当行、标会（合会）等都是非正规金融，在实践中被界定为“非金融机构”。非金融机构不受金融监管机构的监管，而是有的由地方政府监管，有的由行业协会自律监管，有的则连自律监管也没有。
互联网金融的六种新业态虽经“一行三会” 等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》确认取得合法地位，但又无法纳入金融监管的传统体系。这是因为传统金融监管（无论是微观审慎监管，还是宏观审慎监管）都是对资本不足风险的防范，而互联网金融是一种基于“脱媒” 后的新金融业态，金融脱媒的结果是风险绕开资本，或者不表现为资本不足风险。这时的金融产品表现的是一种信用集合，交易者或投资者的行为基于对信息的判断而进行，信息是否充分而透明，决定了风险的存在及其大小，因此那些旨在保持金融机构清偿能力的监管要求对于互联网金融并不完全适用。这就形成了一个去中心的互联网金融运作模式与中心化的监管体系的制度性错配，其后果不仅是因监管覆盖存在漏洞而导致监管失灵，而且可能使得风险更易在空间传染，带来影响金融稳定的隐患。
我国金融监管改革与监管的淡中心化
互联网金融的去中心性与我国现有的金融监管体系产生冲突，要求金融监管体系进行相应的变革。
2017年11月，国务院金融稳定与发展委员会（以下简称“金稳会”） 正式成立并召开第一次会议。2018年３月13日，国务院机构改革方案将银监会和保监会的职责整合，组建中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”），作为国务院直属事业单位。原银监会和保监会具有的制定金融监管重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责划归中央银行，中国人民银行肩负起实施货币政策和履行宏观审慎管理职责的双支柱调控使命。随着国务院金稳会的成立和银监会与保监会的合并，在我国运行15年之久（2003—2017年）的“一行三会” 的分业监管体制就此落下帷幕。我国金融监管组织体系和监管方式开始按照“十三五” 规划提出的“符合现代金融特点，统筹协调监管，有力有效” 的要求进行方向性调整。
改革后我国金融监管组织体系和监管方式具有“淡中心化”的特征。“淡中心” 并不是“去中心”，而是在中央政府部门主导下，更多地发挥金融市场其他监管主体的能动作用，加强监管框架内各主体之间的交流互动。国务院金稳会第一次会议公告将自身定位为“国务院统筹协调金融稳定和改革发展重大问题的议事协调机构”。就其维护金融稳定的职责来说，它不是高高在上、对其他监管主体发号施令的机关。这就是“淡中心”。金稳会的设立，不仅有助于加强宏观审慎监管和微观审慎监管的相互协调，而且促进了中央和地方监管部门之间的相互配合。再加上政府监管与行业自律并行，共同形成一个“淡中心”、具有网状结构的金融监管主体架构，与对“去中心化”、具有社会网络结构的互联网金融的监管是相适应的。
在“金稳会”的指导与协调下，各级监管组织加强交流合作，采取了一系列加强互联网金融监管的举措。下面仅举几例：
一是中国证监会今年8月31日发布消息称，证监会已正式印发《中国证监会监管科技总体建设方案》，标志着证监会已完成监管科技建设工作的顶层设计，并进入了全面实施阶段。
二是根据中国银保监会官网消息，8月29日，中国银保监会召开了银行保险监管工作电话会议。会议提出按照党中央关于防范化解金融风险的总体部署，进一步融合、深化、细化银行业和保险业打好防范化解金融风险攻坚战三年行动方案的具体目标、时间表和路线图，自觉在互联网金融风险整治的框架下，发挥好银行保险监管部门职责，防控处置好互联网金融风险。
三是监管组织之间的协调由“部际水平协调” 升级为“上下级垂直协调”。自2013年10月以来，由央行牵头的金融监管部际联席会议在推进金融监管政策、措施、行动的统筹协调方面做了不少工作，但在“平级部门水平协调” 的框架下，该制度对各成员机构并无实质性约束力，导致实践中对金融监管协调作用有限。金稳会的成立以及其肩负的“统筹协调金融监管重大事项” 的职责，宣告监管协调转变为“垂直协调”，加之严格的问责机制，协调效力将会有实质性提升，互联网金融监管主体之间信息共享、合作联动也有了实现的制度保证。
四是给地方监管部门以必要的授权，以调动和发挥地方积极性。2016年4月开始的互联网金融专项整治，采取了中央和地方“双条线制”的分工，P2P监管办法明确，银监会及其派出机构银监局负责制度制定、行为监管和跨区域协调；地方金融办负责规范引导、备案管理和风险防范处置。同时，将准入门槛前置，申请企业只需经当地金融办依据银监会规定审理通过，就能到工商局办理注册登记。
五是充分发挥互联网金融行业协会的自律监管作用。中国互联网金融协会是按照2015年7月18日十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）的要求，由中国人民银行会同银监会、证监会、保监会等国家有关部委组织建立的国家级互联网金融行业自律组织，于2015年12月31日正式成立。中国互联网金融协会第一届理事会理事候选人名单有142 家，首批吸纳会员 437 家，涵盖了银行、证券、网络借贷、股权众筹、互联网保险等10多个金融业态。协会的成立及发挥作用，对于建立互联网金融监管之网，做到监管全覆盖，有着重要意义。
综上所述，去年年底至今年年初开启的我国金融监管改革，为解决去中心的互联网金融运作模式与中心化的监管体系的制度性错配问题开辟了道路。但是，互联网金融监管“淡中心化”的实际运作，即如何在国务院金稳会的指导协调下，充分发挥中央和地方监管部门以及自律组织的监管作用，形成合力，是一个需要认真研究，坚持实践，不断总结经验加以推进的过程。在这一过程中，运用机器学习、人工智能、分布式账本、生物识别技术、数字加密以及云计算等现代科技，以提高监管能力和监管的有效性也是必然趋势。有例为证：据中国互联网金融协会网站今年6月5日消息，中国互联网金融协会互联网金融统一身份核验平台已启动试运行。该平台通过整合各身份核验的一站式接入，着力解决当前互联网金融机构在实名验证渠道不一、效率差别大、成本高、多点接入等问题。这一实例说明，如何在互联网金融监管中运用监管科技，也是亟待我们进一步深入探讨的问题。
管而不死严而有序——美英互联网金融监管模式的启迪
徐明棋，上海社会科学院研究员、上海国际金融研究院特聘研究员
加强互联网
金融监管的必要性自2017年7月在北京举行的全国金融工作会议提出加强金融监管，规范金融综合经营和产融结合，强化金融机构防范风险主体责任以来，加强互联网金融监管已经成为防范金融风险的重点之一。目前，互联网监管的真空已经被“一行两会”以及地方金融办（金融监管局）构建的新监管体系全覆盖，新的互联网金融主体基本上被限制，原有的各类互联网金融机构正在分批整顿清理，一些利用互联网金融名义实施违规集资、欺诈和卷款逃匿的机构也正在被司法追责。总体来看，互联网金融自2013年以来野蛮式发展导致的风险得到了初步的控制。但是，前期野蛮无序发展的后遗症治理仍然需要一个过程。
与此同时，一些仍然在经营，相对比较规范的互联网金融企业则面临着惨淡经营特别是未来前景不确定的困惑，他们抱怨加强监管对他们的冲击。在互联网金融监管上，我们似乎又走进了“一放就乱，一管就死”困境。对于这些抱怨，可能需要我们辩证地加以对待。
我们必须认识到，加强互联网监管是非常必要和及时的。互联网金融的发展速度超过很多人的预计和想象，快速发展过程中的问题也就不断显现。不少打着P2P、网贷、众筹等旗号的公司都往变相的非法集资方向发展，甚至出现了庞氏骗局，比如e租宝、泛亚集团等案例，都是以所谓P2P或者财富管理投资项目为幌子进行的欺诈案件。此前，中国互联网金融最大的风险点在于，通过互联网以各种名目筹集的资金缺乏有效的来源监管和资金使用用途的监管，也没有资本金要求和存款保险要求。从事这类金融活动的机构资质、资本金、风险控制手段，以及出了问题后的后续追索和惩罚都缺乏有效的法律和法规，以至于消费者的权利得不到有效保护。一些互联网金融的平台和机构出了问题后还引发了群体性事件，对社会稳定造成冲击。因此，2017年下半年以来加强监管、全面清理完全是必要的，也是及时的。
我们也需要明确，加强互联网金融的监管和对现有机构平台进行清理，并非是要杜绝互联网金融活动，取缔互联网金融企业。对于规范经营、自身风险控制能力强的互联网金融企业，仍然需要鼓励和发展。为了达到“管而不死”，“严而有序”，我们需要构建一个新的监管体制来监管互联网金融活动和互联网企业。而在这方面，美英的互联网金融监管经验值得我们参考。
美英互联网金融监管的体制和经验
美国金融监管属于多头分业监管模式，现有监管机构包括美联储以及下属的消费者金融保护局，财政部长牵头的金融稳定监管委员会以及下属的货币监理署、储贷机构监管局，联邦存款保险公司，证券交易委员会、商品期货委员会等，他们都根据相关的法案分头亦有交叉地负责审慎性监管和金融行为监管。对于互联网金融，美国将其分为四个类型：在线市场借贷、移动支付、电子财富管理平台、分账计算技术（区块链）。
美国对这四类互联网金融活动虽然没有专门的监管法律，但在现有的各类金融业监管相关法案中都可以延伸适用于对互联网金融的监管，主要有两个维度：一是无论互联网金融机构从事什么样的网上金融业务，都会与现有的金融机构发生关系，成为他们合作的第三方服务提供者，现有的法规对于金融机构的第三方服务提供者都有信息披露和风险控制的要求，从而也就对互联网金融有了延伸的监管。二是从消费者保护的角度来对互联网金融的客户进行保护，从而构成对互联网金融机构的监管。比如，线上借贷业务和移动支付，无论是电商平台还是专业的金融公司提供这一类的服务，都会与现有的银行存在关联，因为他们的借贷资金最终要通过银行的账户划转，这样就与银行构成了法律上的所谓第三方服务提供者。而在这一块，无论是货币监理署还是联邦证券交易委员会，都有相关的法规对金融机构选择第三方服务提供者以及他们的关系、风险监管等的详细规定。出了问题，现有的金融机构（银行）要承担责任。
此外，美联储、联邦交易委员会、证券交易委员会都有相关消费者保护的法律。互联网金融服务的接受者可以对任何损害他们利益的服务提出诉讼。对于电子财富管理平台，证券交易委员会负有监管责任，现有的有关证券机构为客户提供交易咨询、中介的各种法规都涵盖这一类互联网电子财富的管理，同时也受消费者保护相关法律的制约。而对于分账计算技术（区块链）尤其是比特币，美国的相关机构正在研究其潜在的风险和如何监管，目前只采取了两个步骤：一是将比特币等虚拟电子货币看成是商品，商品和期货交易委员会按照商品交易的形式来监管交易过程和交易双方。二是财政部下属的金融犯罪打击网络，把比特币等电子货币的交易按照金融资产的转移活动来对待，其要受到银行相关保密法规、美国国内收入署（美国国税局）相关税务法规的监管。
从美国的监管经验看，尽管美国互联网金融起步较早，但是没有发生大跃进式快速发展，原因在于美国的金融监管虽然是分业监管，但是重视行为监管，任何新的金融活动，都可以在现有的金融监管规制中找到相关的内容，监管机构都可以开展延伸性的行为监管，而监管机构本身具有对现行法规阐释的权利。
英国在2008年全球金融危机后改变了由金融服务局大一统的金融监管模式，把金融服务局负责金融稳定这一职能分拆，成立了金融审慎监管局（PRA）、隶属中央银行的英格兰银行，而将原来的对所有金融活动的监管放在金融行为监管局（FCA）。金融行为监管局负责各类金融机构甚至是非金融机构的所有微观层面的金融活动监管。金融的混业经营和互联网金融活动都归金融行为监管局监管。也就是说，在金融市场上所有的金融交易，只要被金融行为监管局（FCA）认定为属于金融活动，都可以主动地介入监管，而且有权制定相关的监管规则。因此，英国互联网金融从一开始就被置于金融行为监管局的监管之下，没有真空地带。这也是英国互联网金融没有快速发展，也没有很大的违规事件发生的原因。也正因如此，从事金融科技的公司对英国监管当局颇有怨言，认为管得太严了，不利于英国Fintech发展。为了在消费者保护和促进Fintech的发展中找到平衡点，英国在2016年推出了一项所谓“沙箱”的计划，对科技公司从事的金融业务实行“沙箱”测试，即在规定的监管条件下授权有限的新金融业务活动，观察其是否有发展前景，对于消费者会否带来风险等，然后根据评估决定是否予以全面的推广。自2016年至今，已经有四批共102家金融科技企业被获准进入金融沙箱，40%的企业经过测试后允许在更大的范围内推广他们的产品和服务。
从英国的监管经验看，英国监管当局对广义的科技金融（主要是互联网金融）活动，从一开始就将其按照金融活动的性质进行监管，而对基于新科技开发的产品和服务也不排斥，通过建立“沙箱”进行测试，在风险被证明可控后再允许大面积推广。
美英互联网金融监管的启示与加强监管的建议
第一，学习美国的监管原则，以第三方服务提供者对类金融活动实施全覆盖监管。将所有互联网金融业务的从业机构，不管是互联网平台服务商、科技公司，还是专门成立的专业财富管理公司或者咨询公司或者其他商业机构，只要从事互联网金融业务（P2P、小贷、众筹、理财、信托、移动支付、第三方支付等），都必然会与目前传统的金融机构（银行、证券、基金、保险）发生业务联系。尤其是商业银行，最终所有的资金都要通过商业银行的账户进行清算，把他们定义为目前传统金融机构的第三方服务提供方，将最微观层面的监管责任落实到现有的金融机构身上，要他们承担连带的保证互联网金融活动真实性、合法性、合规性和透明度的责任，就像他们必须承担资金的“三反”责任一样。因为所有的资金筹措后进入银行账户，来源和用途去向只要银行和其他金融机构负起责任来对与他们合作的第三方服务提供者承担监管的责任，违规、违法的行为就是可以进行有效监管的。这与银行和金融机构为客户保护隐私并不矛盾。可见，只要“一行二会”制定相应的法规，并且规定严格惩处的条款，就可以有效控制微观层面的风险。
第二，把中国目前没有获得一行二会颁发牌照的互联网金融机构都纳入地方金融办（监管局）监管的范畴，提升地方金融办监管职能，填补金融监管的真空。习近平总书记在全国金融工作会议上指出，“地方政府要在坚持金融管理主要是中央事权的前提下，按照中央统一规则，强化属地风险处置责任”。随着地方性小型金融机构不断出现，比如小额贷款公司、金融担保公司等，已经由地方政府审批设立，但是地方金融办并无法定的监管权力。按照习总书记强化属地风险处置责任的要求，就需要赋予地方政府协同监管的权利，这样就可以改善目前在互联网监管体制上的两难。其实，如果互联网金融机构出了问题，跑在第一线解决问题、承担处置和维稳工作的都是地方政府，地方政府切实承担起新兴的互联网金融资质的审核，“一行二会”则通过对现有金融机构实施延伸性的第三方服务提供者的监管，就可以避免“一管就死”的现象。
第三，学习英国“沙箱监管”模式，“管而不死”。可以在银保监会的统一指导下，由各个省市金融办（监管局）对现有的各类互联网金融企业择优选择，使其进入“沙箱”，经过一两年的观察后，再允许他们在更广的范围内开展得到认可的各类互联网金融业务。这样，既可以全面覆盖互联网金融活动的监管，同时又提供空间，让互联网金融机构和业务有不断发展的余地。
第四，增强监管机构的监管能力建设。改变中国金融监管过分依赖牌照颁发、资质审核、管理人员审批的传统监管方式，更多地转向功能性监管，同时不断提升穿透性监管的能力。这不仅对监管者提出了更高的监管业务能力提升的要求，而且对于一行二会监管机制改革以及监管之间的协调提出了更高的要求。
第五，完善相关的法律。中国法律体系与美国不一样，缺乏不用出台新法律而在现有法律体系中拓展法律实践的传统。因此，还需要综合考虑制定一部互联网金融监管法律。建议把十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中相关的监管内容拓展，根据全国金融工作会议的精神修改为国务院的《互联网金融监管条例》，以便对互联网金融监管更加有法可依，让互联网金融真正健康的发展，成为我国金融体系不可缺少的组成部分。
互联网金融信任机制的现实缺失与建构路径
汪青松，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师
信任机制是现代金融
运行的基础交易活动的开展需要基于由信息加工处理过程而建立的信任机制，信任表征着交易各方的价值共识。金融交易行为及其法律关系也不例外，甚至从某种程度上说，其信任机制对信息的依赖性更强。实践中，熟人社会借助其信息沟通优势自发生成一种基于情感因素的人身性信任机制，使得交易合意可以便捷达成。鉴于熟人社会具有建构于稳定情感基础上的人身信任和价值共识，相应地，发生于熟人社会范围内的金融交易活动的当事人也偏向于诚信守诺。
而在生人社会中，常常求助于具有公信力的第三方来对信息进行加工，对违约行为进行惩戒。第三方的公信力本身也是来自于制度安排，因此，生人社会金融交易所依赖的是一种以制度理性为基础的信任机制，据此可称之为制度性信任机制。
互联网金融创新发展下的信任机制缺失
互联网金融自诞生起，就以其与信息技术深度结合而生成的独有优势展示出蓬勃生机和对传统金融的颠覆能力。但遗憾的是，立足于信息技术高度发展的互联网金融，同样存在着严重的信息障碍。近来P2P网贷平台“跑路”等事件频发，互联网上留存的电子合同数据很容易被篡改和伪造，存证和取证的真实性受到质疑。基于信息障碍的客观存在，互联网金融既丧失了传统民间金融的人身性信任机制，也不具备银行等正式金融的制度化信任机制。
互联网金融自身的特点也妨碍其信任机制的形成。互联网金融诞生伊始就引起了许多人对互联网金融整体体系稳定性的担忧，这些担忧与互联网金融业的结构、经营方式以及互联网金融进入市场的特殊创新密切相关。首先，互联网金融机构一般形态各异、规模较小，在面对外部冲击时要比传统的金融机构更加脆弱。例如，据称交易量达到800亿元的“唐小僧”网贷平台所属的“资邦元达（上海）互联网金融信息服务有限公司”，仅有归属于同一控制人的两个法人股东，实缴资本5000万元，参保人数114人。其次，由于互联网金融机构小而分散的特性，声誉机制对它们的约束要比传统金融机构小得多。再次，由于参与该行业的公司规模较小，互联网金融机构不太可能达成普遍的合作行为。最后，互联网金融机构的运营更加不透明，监管者更难以对其行为进行有效监控。
互联网金融信任机制缺失的现实表现
第一方面的表现是违法行为大量存在。如非法集资、非法从事证券活动、挪用或占用投资者资金、虚假陈述和误导性宣传等。正如人民银行相关部门负责人指出的那样，“当前互联网金融领域非法集资专业化趋势明显。一些不法组织和个人假借迎合国家政策，未取得相关牌照从事互联网金融业务，以具体项目和线上投资标的等为依托，包装专业规范的合同文本和业务流程，手法极具迷惑性，增加了投资者辨别难度”［1］。
第二个方面的表现是经营模式异化。首先是从“信息中介”异化为“信用中介”。按照2015年7月18日由中国人民银行等十部委联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定，“个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款”。但实践中，很多平台为了实现对投资人许诺的刚性兑付，都建立了用于借新还旧的“资金池”。其次是逆向选择。一般P2P平台给到投资者的收益多在8个点以上，高的达到十几个点，加上平台的各种运营成本，P2P平台的资金成本基本都在20%以上。但在实体经济不景气的大背景之下，肯接受如此之高的资金费率的只能是那些从正规低成本渠道无法获得贷款的、靠着资金借新还旧续命的企业，由此造成所谓的逆向选择，进一步推高了互联网金融领域的违约风险。最后是假标自融行为。有些金融平台设立的时候就是为设立人的关联公司解决资金需求的。当关联公司存在资金需要时，平台就通过层层运作制造假标的进行筹资；有些平台干脆将筹到的资金再拿去投资暴利和非法行业，甚至有的平台设立的目的就是发布假标的，筹到钱就跑路。
第三个方面的表现是挤兑引发系统性风险。如果当事方不能准确评估市场中其他行为者的地位或偿付能力，在经济震荡时，他们很可能基于最坏的假设，采取各种紧缩措施，如终止合同、收回存款或者寻求诉讼。［2］而由于缺乏充分有效的信息，当事方就需要像面对坏消息那样采取行动，由此可能导致连锁效应。［3］2018年以来，由挤兑作为导火索引发的P2P平台“爆雷”“跑路”事件接连不断，根据相关媒体报道，2018年6月1日至7月12日的42天内，全国共有108家P2P平台爆雷，相当于每天爆雷26家。当第一家平台出现了挤兑，所有投资人都可能会陆续失去信心而寻求撤回资金，如此一来就会引发大规模挤兑和全行业系统性风险的爆发。
促进互联网金融信任机制建构的主要路径
（一）以科技之力为信任机制建构提供创新之维
一方面要加强金融网络安全建设。金融网络安全将是未来金融行业发展过程中最大的挑战。对于金融公司个体而言，忽略对网络安全的投资也许在短时间内可以获益，但是个别公司这种明智的短视可能会给整个行业带来巨大的网络安全风险。为了更好地应对金融网络安全的挑战，金融业可能会在这方面作出更多的投资，并进一步推动私营和公共机构之间更好的协调。
另一方面要大力发展监管科技。传统的金融监管未能考虑到互联网金融的兴起对金融的运作方式、资本的筹集方式甚至货币本身等各个方面带来的根本变化。这些变化要求在互联网技术支持的金融时代，应当对金融监管进行重新界定。为了解决这个问题，监管应该着眼于提供更高质量的信息，［4］应重新厘定信息工具范式，以大数据和征信体系为基础，规范市场准入并明确市场主体法律地位，发挥信息工具之风险预警作用。［5］
（二）以公平监管为信任机制建构提供公力支持
金融监管的目标是通过纠正市场失灵、限制外部性以及保护弱势方来改善金融体系的运作。［6］针对互联网金融所出现的各种问题，不少研究认为，问题的根源乃是现有金融制度下金融创新与监管之间的不适应性。实际上，这种不适应性不独体现为监管能力上，还体现在传统的持牌金融机构与互联网金融所面对的监管不平等上，这种不平等为互联网金融提供了非常大的监管套利空间。但另一方面，也正是这种不平等监管，使得互联网金融难以形成有公权力“背书”的信任机制，相关参与方都是持着一种投机博弈的心理。另外，如果任由金融领域的这种不平等的监管及其引发的不平等的竞争环境持续下去，持牌的金融中介机构将会逐步丧失业务，行业整体的合规性水平也将逐渐下降，金融领域的信任机制会大大受损。因此，在包容和鼓励创新的基础上，秉持公平监管理念，将互联网金融纳入和传统金融同等的监管体系下，对于互联网金融信任机制的建立以及整个金融领域系统性风险的防范至关重要。
（三）以合规自律为信任机制建构提供内生动力
互联网时代的金融市场非常复杂，充满了各式各样的参与者。金融创新经常试图规避法律法规而套利，为了应对市场不断变化的风险，监管机构经常颁布新的规则，进而增加市场的复杂性。这些都将促使金融行业合规性重要程度的不断提升。特别是在互联网金融风险爆发和监管趋紧的背景下，投资者会趋于理性和谨慎，那些不能获得投资者信任的平台将会被淘汰出局。而要想获得投资者的信任，除了监管部门的授牌、认可等公权力“背书”之外，也需要平台自身通过规范运营、严格风控、加强投资者利益保护等自律手段向投资者展示其合规性，构建可持续发展所需的信任基础。
（四）以受信义务为信任机制建构提供调整基点
互联网金融所呈现的问题不同于传统金融机构所呈现的问题，监管必须考虑到这些差异，对互联网金融机构所施加的义务不应简单地复制那些强加给其他金融机构的义务。互联网金融平台对谁负有义务这一法律问题至关重要。传统金融法赋予财务顾问、资产管理人和基金经理一个受托人的地位，这意味着他们的所有业务活动都必须与其客户的利益保持一致。目前，将网贷平台定位为“信息中介”并非十分恰当，正如有学者所言，单纯地将P2P网络借贷平台定位为“中介”或者“媒介”，不但有失偏颇，还导致P2P网络借贷司法解释错误。网络借贷平台在民商法上是居间人；同时，网络借贷的自然属性决定了网络借贷平台还兼具出借方代理人的身份。［7］因此，应当明确网络金融平台的受信地位，赋予其受信义务。平台的义务应当以出借人与平台之间的信义关系为基础，需要考虑尽职调查、信息披露与风险提示、限制投资总额三个主要方面。［8］系统完善的受信义务有助于充分发挥民商法的调整功能，推动互联网金融信任机制的构建。
［本文系西南政法大学2018年校级科研资助项目；西南政法大学公司治理法律问题研究中心、中国金融法治研究中心基地项目的阶段性成果。］
参考文献：
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［8］苗菁. 引入信义关系构建P2P平台的义务. 甘肃金融, 2015(4).
人工智能时代的金融监管变革
邢会强，中央财经大学法学院教授，中国法学会证券法学研究会副会长兼秘书长
金融科技（Fintech）的演化历程可以分为三个阶段：从1866年至1967年是Fintech 10阶段，电报、电话等通信技术极大地促进了金融业的发展。从1967年到2008年是Fintech 20阶段，借助于计算机技术，金融业实现了数字化。2008年至今为Fintech 30阶段，其最大特色是通过大数据、云计算、人工智能和区块链等新兴技术手段来提高金融服务的效率和质量，强调技术革命对金融的赋能和推动作用。［1］我国目前正处在人工智能时代的初级阶段，人工智能金融的业态已经出现。
2017年7月8日，国务院发布的《新一代人工智能发展规划》提出了“智能金融”的概念，并提出我国要建立金融大数据系统，提升金融多媒体数据处理与理解能力；创新智能金融产品和服务，发展金融新业态；鼓励金融行业应用智能客服、智能监控等技术和装备，建立金融风险智能预警与防控系统。实际上，人工智能在金融领域的应用场景是很多的，远远不止国务院《新一代人工智能发展规划》中所提出来的场景类别。根据金融的业态，人工智能的应用场景可以分为智能银行、智能证券、智能保险等，现实社会中常见的金融应用场景包括数字货币、ICO（首次代币发行）、智能放贷（比如蚂蚁金服利用大数据风控的手段放贷）、保险产品领域中的智能定价、大数据和智能风控、智能投资、智能交易（包括程序化交易、高频交易等）、智能投顾等。
智能投资和智能投顾目前都是投资领域的风口。而现在的法律监管却是非常滞后的，没有跟上。上述人工智能的应用场景对我们现行的金融监管提出了挑战，包括表层挑战和深层挑战两个方面。
从表层上看，这些挑战包括：（1）对市场准入的挑战。对于人工智能的上述应用场景是否要设置新的市场准入？目前没有定论。（2）对金融消费者保护与隐私权保护的挑战。人工智能的上述应用场景是人（消费者）与机器（经营者的代表）的交互，很多情况下已经不是人与人之间的交互，这会使得消费者感觉到他面对的是机器。该机器作为智能设备，披的是科学的外衣。但是，机器的背后还是人。在这个冷冰冰的或者可爱的机器后面隐藏着人的意图，而消费者还误以为它是中立的、科学的。这会增加消费者权益受到损害的可能性，而消费者却对该等损害浑然不觉。此外，人工智能是以大数据为基础的，在其业务过程中不可避免地会收集、处理和利用海量的个人信息，所以会涉及到客户的隐私权和个人信息保护的问题。如何对它们进行有效保护，也是当前面临的一个问题。（3）对算法（algorithm）监管的挑战。人工智能的核心乃是算法。“人工智能算法本身的公开性、透明性和公正性问题，是人工智能时代的一个核心问题。”［2］人工智能算法的不公开、不透明问题，被称为“算法黑箱”，它是人工智能带给人类社会的重大新型问题之一。法律制度如何应对“算法黑箱”的挑战，申言之，法律如何规制算法，成了摆在我们面前的一道不可逾越的难题。如何对算法进行监管，目前没有定论。有人认为，欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）可以引申出客户的算法可解释权，但也有人认为GDPR引申不出来这一权利。如是后者，若人工智能系统对客户进行歧视，客户实际上是无法得到解释的，该歧视行为极有可能得不到修正。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下简称“资管新规”）规定了算法的备案，即“金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑”。但是，到哪个部门备案？“资管新规”是不明确的，它仅笼统地提到了“金融监督管理部门”，但是金融监督管理部门有“一行两会”，到底是哪个部门在管？目前还没有明确的结论。（4）对反洗钱监管的挑战。传统的反洗钱规则是以纸面为基础，是滞后于人工智能时代的，它不适用于某些形式的电子支付。［3］人工智能时代的金融业务很多都是无纸化办公，并且可以远程操作，使相关部门对于追踪资金的来龙去脉需要花费更多的周折。（5）对金融安全与稳定的挑战。人工智能金融交易是程序化的，没有人工参与，这使得风险得以放大，对金融安全带来了挑战。我国证券市场上发生的2013年8月16日的“光大乌龙指”事件，美国证券市场上发生的2010年5月6日的“闪电崩盘”事件，都展示了程序化交易给证券市场系统性风险带来的严峻挑战。［4］其实，包括Homs系统在内的配资软件——尽管没有人工智能，但它也展示了新科技的应用对金融系统性风险所带来的挑战。
从深层次来看，这些挑战包括：（1）在监管模式上，我国是实行机构监管还是功能监管？我国目前还停留在机构监管的层面，尽管我国提出了功能监管的概念，但是功能监管困难重重，毕竟证券监管机构要想监管银行和保险公司是不很顺畅的。（2）在监管时机上，是事前、事中还是事后介入？我们发现，监管者经常畏首畏尾。想事前监管，但经常不敢下手。事中的监管，因为信息的不对称，也是很难做到监管全覆盖的。而事后的监管，秋后算账，不但不利于建立法律的可预期性，而且可能会使无辜的人为监管不力背黑锅，挫伤创业者的创新热情。（3）在价值判断上，是维护金融自由还是维护金融安全？如果是后者，是追求绝对安全还是相对安全？在官僚体制之下，官员都是怕担责任的，因此，实践中追求绝对的安全。但追求绝对安全就会简单粗暴地试图对金融创新的发展加以控制，而无视市场的真实诉求和产业的发展规律，这可能会贻误事物的发展，错失发展良机。［5］现在我国金融领域中就有追求绝对安全的倾向和苗头，值得我们警惕。（4）在监管成本上，我们不知道科技监管是增加了成本还是降低了成本？我们要发展科技监管的手段的话，就要建立很多监管信息系统，就要花纳税人很多钱。从短期来看，这个代价非常高昂。从长期看，成本或许会分摊下来。而监管的对象，有可能是昙花一现的伪创新。在此情况下，监管者不应允许其存在和发展，应叫停，而不是急匆匆地建立一套监管信息系统。我们花费的监管成本是有可能超过此类金融创新所带来的收益的。比如说高频交易，并不是一个好的东西，我们没有必要追求交易的绝对高速度，因为它会带来很多的不公平。我们需要禁止其科技“军备竞赛”，而不是盲目发展监管科技。美国证监会为了监管高频交易，建立了一个综合审计追踪（Consolidated Audit Trail）系统，五年累计花费了255亿美元，因此美国有学者认为该系统有点“反应过度”。［6］
金融监管必须直面人工智能带来的挑战。笔者认为，我国的金融监管可从以下五个方面进行变革与应对：
第一，机构监管使监管碎片化，功能监管障碍重重，未来的金融监管方向是走向统一监管，即合并银保监会和证监会，成立中国金融监管委员会。
第二，科技发展日新月异，监管必须跟上时代步伐，总体来讲，科技监管势在必行。但这并不意味着，市场出现了一个新的现象，就一定要建立一套新系统，追踪、记录和掌握它的信息。有的时候，蹲点调研也能够解决很多问题。我们传统的老方法也没有完全过时。譬如P2P网络借贷的问题，如果监管者蹲点若干家P2P网络借贷公司深入了解一下的话，或许就能发现，大部分的P2P网络借贷其实都是“庞氏骗局”。监管者了解了这一信息，或许能够阻止我国P2P网络借贷一窝蜂式地发展，蜂拥而起，遍地开花。
第三，市场的金融创新层出不穷，监管能力必须提升，提前预判尤为重要，监管关口需要前移，而不能观望式、选择性监管。观望会贻误时机，会使金融消费者受到很大损失。选择性的监管本身就是选择性执法，这不是法治正常状态下的执法。金融监管不能秋后算账找人背锅，而必须提前做好预判。在当前全球化的时代，随着监管者和学术共同体成员的外语能力的提升和对国外情况的掌握日益全面、及时，要想做到及时研究、提前预判也并非想象中的那么难。
第四，信息不对称加剧，消费者保护形势更加严峻，必须发挥社会共治——包括政府、科技金融公司、行业自律组织的作用，加强个人信息保护与国家数据安全。监管科技有两个应用的场景，一个是监管者应用它来进行监管，另外一个是市场应用它进行合规工作。在后一场景，就会出现一个新的业态——监管科技公司。它们接受金融机构的委托，对金融机构的合规状况进行评估，出具合规报告，协助金融机构完成合规工作。这实际上是在发挥社会共治的力量，而不仅仅是政府一方的管理或监管。
第五，我国金融监管部门的监管中立性、独立性不足，应扩张和发挥金融法院在金融监管中的作用，使金融监管更加理性。目前我国的金融监管部门的中立性和独立性是不足的，在“民粹”和“官粹”的双重挤压下，它的中立性和独立性的不足更加严重。在这样的情况下，笔者提出扩张和发挥金融法院在金融监管中的作用，使金融监管更加理性。即如果有金融创新大家把握不准其合法还是非法的话，判断的权力不要交给金融监管者，而是交给上海金融法院或北京金融法院等专门金融法院。判断权力转移过来后，金融法院也可能会受到很大的压力，但法院是一个原告、被告以及公共舆论、专家等说理的场域，是一个理性对话的平台，这能够使得法院所作出的金融创新是合法还是非法的裁决更加的中立、公正和理性，更能促进金融市场的发展。这样一个金融创新合法性裁判制度，是一种特别的程序，这个程序或许需要通过修订《民事诉讼法》才能够在现实中得以实现。
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从监管科技迈向治理科技——互联网金融监管的新范式
许可，对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任
中国互联网金融的风起云涌，固然得益于我国金融抑制下金融供给的短缺，可从更宏观的视野看，它只是世界范围内科技对金融重塑的重要一章。近年来，互联网、人工智能、区块链、大数据、云计算、物联网等信息技术深刻变革了传统的金融行业，金融稳定理事会（Financial Stability Board）将这场由技术带来的金融创新浪潮称为“金融科技”（FinTech），其进一步指出：金融科技能创造新的业务、应用、流程或产品，从而对金融市场、金融机构以及金融服务的提供方式造成颠覆性影响。金融科技有着鲜明的“破坏性创新”特征，它并非在旧有窠臼中推进，而是另起炉灶，寻找前所未有的经营模式和盈利方式。显而易见，之前的金融监管手段在新的环境中不免捉襟见肘。为了让规避监管的金融科技再次“入乎其内”，一种以技术为中心的监管范式——“监管科技”便应运而生。
监管科技（RegTech）的逻辑与不足
RegTech作为Regulation 和Technology的合成词，主张将“科技”和“监管”有机结合，通过将创新性技术应用到现有监管过程中，以达成更有效的风险识别、风险衡量和风险处置要求。近年来，监管科技从两个相反的侧面展开：监管机构利用监管科技提升监管水平，而金融机构则利用监管科技降低合规成本。正如著名会计师事务所德勤在《监管科技是新的金融科技吗？》一文中所指出的，与传统监管相比，监管科技有着四大优势：一是对大数据进行快速解耦和组合的敏捷性，二是及时生成解决方案的效率，三是集合众多要求形成统一的合规标准的集合能力，四是以智能方式挖掘信息的分析能力。
凭借上述优势，监管科技日益为各国监管机构所青睐。我国亦不例外。2017年5月，中国人民银行成立金融科技委员会，明确强化监管科技的应用实践，积极利用大数据、人工智能、云计算等技术丰富金融监管手段，提升跨行业、跨市场交叉性金融风险的甄别、防范和化解能力。近日，证监会出台《监管科技总体建设方案》，探索运用机器学习、数据挖掘等人工智能技术为监管提供智能化应用和服务，优化事前审核、事中监测、事后稽查处罚等各类监管工作模式，提高主动发现问题能力和监管智能化水平，促进监管模式创新。
但是，监管科技与金融科技在技术应用上的一致性，并没有消除两者在本质上的冲突。事实上，不论是监管科技的使用主体是监管者还是被监管者，其依然遵循着“命令—服从”的中心化逻辑，从而与以“破坏—创新”为特色的金融科技凿枘不投。金融科技所带来的新的监管对象、新的经营模式、新的金融产品、新的长尾客户，使得监管科技同样面临失灵的窘境。首先，就监管依据而言，监管科技只是将法律与合规性要求“翻译”成数字化监管指令，并没有改变静态规则在迅速迭代的金融业务面前的“时滞”问题。其次，就监管时机而言，如何既不因监管太早或过于严苛而阻碍真正的创新者，又不因出手太晚而失去了控制风险蔓延的机会？这一“步调难题”（pacing problem）也没有因监管科技的出现而消失。再次，就监管能力而言，监管科技依赖于高质量、高标准的软件系统和数据分析，而政府部门不但难以吸引高水平的技术人才，同时没有充裕的经费购买这一服务。最后，就监管意愿而言，监管科技也无法根本摆脱“监管俘获”的惯性。正因如此，治理科技（GovernTech）开始浮现，并成为未来的可能选择。
治理科技(GovernTech)的基本原则
治理科技是笔者将Governance和Technology合并而发明的概念。它与监管科技最大的差异，就在于其强调了“治理”的核心地位。根据联合国“全球治理委员会”的界定，“治理”是各种公共的或私人的个人、机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。从监管向治理的转变，意味着权威主体从“单一监管机构”向“多利益相关方”转变，权威性质从“自上而下的强制性”向“自下而上的协商性”转变， 权威来源从“法律”向“契约与软法”转变。基于此，治理科技至少具备下述原则：
其一，数据驱动的治理。伴随信息技术发展起来的金融科技，每天都在生成和处理海量数据资源，在此意义上，金融科技及其监管就是围绕着数据聚合、处理、解释、建模、分析和预测出现和发展的，而这早已被监管科技所认可。但是，监管科技侧重的毋宁是金融机构向监管机构的数据报送，以便后者实现数据的实时采集和对市场运行状态的实时监测，以期尽快发现、及时处置违法违规行为。相反，治理科技另外强调监管者和被监管者之间的数据共享，从而将金融机构向监管机构的单向数据传输转化为双向的数据整合。这是因为，我国政府处于数据和信息节点（modality）的要冲，是最庞大、最完整的数据拥有者，只有金融机构充分、高效地利用经济数据、人口数据、教育数据、公共卫生数据，才能增强其反洗钱、反欺诈和管理风险的能力。为此，政府部门不但应尽快向金融机构开放“国家教育资源公共服务平台”“全国企业信用信息公示系统”“个人信用信息公示系统”等数据库，还应统一数据格式、发布标准和元数据类型，按照数据可用性、准确性、完整性、一致性、时效性和可机读的要求，搭建用户友好型的政府统一开放平台。
其二，“标准-认证-认可”三位一体的治理。日新月异的信息技术是金融科技竞争力的源泉，由此，与法律规则功能一致的技术性标准成为治理科技的出发点。正如国际标准化组织（ISO）的定义，标准的规范性是基于制定主体之间的协商一致性，在适用中具有公私兼容特点，既可以通过标准化实现一致性，也可以通过标准化保持差异性，从而与“多中心”或“淡中心化”的治理思路合若符契。质言之，金融科技的行业组织可以推动技术标准的制定，将其作为合规的基本规则，然后借助外部的第三方认证机构加以落实，并通过监管机构的法律认可，确保其权威性和可执行性。其实，在宽泛的网络治理场合，该治理模式已屡见不鲜，从欧盟《一般数据保护条例》中个人数据跨境的认证制度，到我国《网络安全法》第11条对网络安全行为规范这一行业标准的授权，均体现出企业、社会、政府多方共治的思路。金融科技领域亦不乏其例。2011年，英国三家P2P公司（Zopa、RateSetter、FundingCircle）牵头组成了P2PFA自律协会，对最低运营资本、客户资本分离、网络平台管理设立标准。以此为基础，英国金融行为监管局最终出台《关于互联网众筹及通过其他媒介发行不易变现证券的监管方法》。
其三，经由设计的治理。与以“令行禁止”和“实质目标”为导向的监管不同，治理从具体决定的内容或结果中适度抽离，集中在由谁、按照何种程序来作出决定的问题，据此，政府得以退回到决定权的分配和再界定上的程序设计中，促使被监管的社会经济关系实现“受规制的自治”（regulated autonomy）。近年来，“经由设计的隐私”（Privacy by Design, PbD）被越来越多的国家和跨国公司接受，即是适例。PbD认为数字时代的隐私保护不是来自政府的强制义务，恰恰相反，它力求通过周密、直接的嵌入式设计来调和冲突的利益，实现多方共赢。质言之，PbD要求将隐私保护作为默认设计，使之成为信息技术系统、物理硬件和商业结构中不可或缺的一部分，从而在业务之中实现个体权利。放宽视野看，经由设计的治理为治理科技提供了整体性的流程指引。详言之，当面对一项颠覆性创新时，监管机构首先要确定待解决的核心问题和利益相关者，设定他们的政策目标；然后召集所有利益相关方共同参与设计解决方案，从中选择最佳解决方案，并征求利益相关方的反馈意见；进一步修改和重新测试解决方案，继续进行反馈循环，直到找到最合适的解决方案；在此基础上，向一定范围内的民众发布上述方案，进行beta测试，再根据beta测试数据多次迭代流程、测试并收集反馈，最终发现最具操作性的和适切性的制度。
总之，治理科技以“数据”为资源，以“标准-认证-认可”为三位一体的组织架构，以“机制设计”为运作流程，立足于监管科技，可进而革新了监管科技。
治理科技对监管科技的革新
治理科技对监管科技的革新是多方面和多层次的，这里仅以“监管沙盒”和“区块链技术”为例，展现两者的差异。
作为监管科技的重要制度，人们一般把监管沙盒理解为初创企业的金融创新产品、服务和模式的试验场，以便于监管机构及时发现金融创新的缺陷与风险，进而决定是否允许其正式进入市场推广。与这一监管者的视角不同，在治理科技看来，监管沙盒绝不仅仅是被监管者的沙盒，更是监管者自身的沙箱。通过把监管机构和创新企业装进同一个盒子里，监管沙盒令两者同时在线、同频共振，并自我变革。因此，监管沙盒在鼓励企业创新之余，还负有提升监管机构对金融科技发展趋势的了解，反思金融创新如何影响其政策目标的重任。为此，监管机构应采纳“测试与学习”的路径，通过与传统金融机构以及金融科技企业的沟通合作、相互学习，创建监管者、监管专家、技术开发者以及经理人的知识共享机制和非现场联合办公机制，在防范底线风险的同时，积极调适既有监管措施，最大程度保证金融科技易于合规。
从证券结算到第三方支付、票据，从风控到KYC和保险，区块链日益成为监管科技的关键技术。类似地，监管科技对区块链的应用始终以线上监管、保障数据安全、监管政策智能化等为重点，而忽略了区块链多中心协同交互的重大价值。与此不同，治理科技试图以一站式区块链平台为底层架构，将所有利益相关者以分布式节点的形式纳入平台，通过为各方赋能（empower），促进合作规制。其中，监管机构能够利用数据获得的及时性和不可篡改性，化解信息不对称和执法证据不易收集、留存的难题。金融机构可以将合同条款、操作细则、技术标准、内部规范通过智能合约“写入”区块链，使之具有真实的规范效力，实现“法律”和“代码”的相互转化。最后，金融消费者和投资者不但能获得真实、准确、及时的数据，防范金融机构的机会主义和道德风险，还能利用智能合约的自我执行特点，获得充分救济。
监管科技之终即治理科技之始。我们深信，在世界和中国均发生深刻变化的当下，监管机构尤其需要反躬自省，以创新应对创新，以变化应对变化，如此才能积极回应这个科技超越法律的伟大时代。
构建互联网金融的回应型监管模式
肖宇， 华东政法大学国际金融法律学院副教授
近几年来，P2P网贷行业在我国经历了爆发式增长、鱼龙混杂和频繁爆雷几个阶段。网贷平台有助于借款人和出借人在平台上直接成交，无需金融中介机构，是互联网金融脱媒化的典型代表，在我国网贷平台部分是由民间融资机构转换而来，降低了信息传播成本，触及到了大量原无法接触贷款的人群，借助网络平台迅速发展起来。但近期部分平台的控制人跑路，涉及的投资金额动辄上百亿，让部分投资人血本无归，甚至对部分地区的金融安全和社会稳定造成了影响。
P2P的商业逻辑是有缺陷的，它没有解决信息不对称的问题，很多情况下，投资人投的是次级贷款，投资人却是没有风险承受能力的普通投资人，很多平台只能用更高的利率，去覆盖可能的违约风险，这是不可持续的商业逻辑。在经济下行和金融市场整治的背景下，发生展期、逾期、停业清盘、提现困难、实际控制人跑路等现象，不可避免。在监管方面，从2007年我国有第一家网贷公司拍拍贷，到2016年银监会等四部委出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，近十年间网贷行业基本属于无准入门槛、无行业标准、无监管机构的三无行业，平台公司几千余家，金额上万亿，如此庞大的行业不受监管约束，积累到一定的时期出现行业系统性风险，也是必然的。而后在整治中，运动式执法一刀切整顿，平台合法性的长时间不能确认，也带来了很多问题，部分资质较好的平台在黎明前的黑暗中挣扎，盼望尽快得到合法性确认以度过寒冬。那么，对于层出不穷的互联网金融创新，监管该如何应对？本文拟借鉴回应型监管的理论框架，为互联网金融行业的监管构建提供参考。
回应型监管理论由伊恩·艾尔斯和约翰·布雷斯维特两位学者在《回应型监管：超越放松监管的争论》［1］一书中提出，经过20多年发展已成为国际上监管治理领域颇有影响力的理论。该理论以构建了政府与非政府合作型监管模式，构建“大监管”的理念，提出多方合作机制、行业和企业自我监管、分类监管等监管策略。本文结合P2P行业的特点和发展中存在的问题，从监管的介入时点、监管的主体、监管措施的策略等方面提出以下几点建议。
金融创新发展中监管不能缺位
创新是发展的动力，监管要给金融创新发展的空间，但并不意味着在其发展中就要缺位。当星星之火已经燎原，行业带病发展到“太多连接而不能倒”“太快速而不能倒”［2］的时候，再去处理危机成本就更高。罔顾国情而盲目追求所谓的“金融民主化”，可能导致投资者保护问题，甚至引发金融系统性风险和社会稳定问题。［3］需要动态监管，回应监管。
以P2P行业为例，在2016年的风险整治的工作中，对全国的4000多家平台，进行风险排查，银监会先会同工信部、公安部、工商总局、国家网信办，以及第三方统计机构、行业自律组织，利用行业信息库、大数据检索、工商注册信息、接受举报等方式，汇总形成网贷机构基本数据统计。然后，将这些数据发送给各省政府。各省政府再以此为基础，综合采用公告确认、电话联系、现场勘查、高管约谈等方式，对统计的内容逐一核实，并要求机构法定代表人或高级管理人员等对核实后的信息进行签字确认，做到“一户一档”。工商登记为网贷机构的，或实践中以网贷名义开展经营活动的，都会被纳入排查范围。［4］工作量巨大且繁杂，处置难度也很大，且已经出现了大量的投资人利益受损，无法补救。不管对遭受损失的投资人、行业的声誉，还是监管成本，都是成本巨大。金融风险是有传导性的，金融市场是必须被监管的市场，监管不能做消极的“守夜人”，而是需要回应市场的新变化，动态监管，审慎行为。因此，对于金融创新，监管需要及时介入。
在行业刚开始发展阶段，备案登记，是监管介入的适当抓手。P2P行业在美国的发展中，没有监管真空阶段，在联邦层面，P2P受到美国证券交易委员会（SEC）的监管，有严格的信要求；在州的层面，平台还要遵守各州不同的监管法规，美国的网贷发展也出现过一些问题，但不像中国那么严重。通过登记备案，监管部门可以对行业的规模和状况有比较全面和准确的了解，形成行业大数据。但数据仅是监管的基础，还需要适当的监管措施。
为了解决创新突破与监管滞后的矛盾，沙盒监管提供了可探索的中间道路。英国金融行为管理局（FCA）提出的监管沙盒是指在一个相对可控的空间内，企业测试其产品、服务、商业模式和支付机制，而不会遭到违反现有法规的处罚。FCA 对测试过程进行监控并评估，判定是否授权其合法性，并决定是否在沙盒之外推广。我国实践中的自贸试验区等可以看做沙盒监管的表现。不少网贷平台的操作方式，是可能适用我国刑法中非法吸收公众存款罪和非法经营罪等相关规定的，在调研中发现，整治之前，就有平台的创立者也对正常的网贷行为是否合法产生怀疑，但实践中法律的执行，在市场火热的阶段，和整治阶段的标准是不同的，创业者对自己行为的法律后果不能确定，甚至有些身陷囹圄，这会严重损害创业者的积极性，也损害法律的可预期性与稳定性。因此，在一定的范围内给予市场主体的法律责任豁免，对监管主体监管责任的豁免，对鼓励市场创新、监管主体及时出台回应型监管政策都有重要的意义，是突破创新与监管悖论的可行路径。
构建“大监管”的主体：政府、自律组织和企业自身
回应型监管理论的核心在于构建政府与非政府合作的监管模式，形成“大监管”。大监管的主体不仅是政府，还将行业协会等社会组织和被监管对象也作为监管主体。把他们视为监管主体，可以促使他们更积极主动地承担社会责任，实现良好的监管效果。［5］
首先，政府作为监管主体，应明确监管部门。我国采用分业监管的模式，在金融创新出现时，对其模式的认知程度有限，很难准确的判断行业归属，容易形成监管真空。调研中发现，P2P行业相当长的阶段处于监管机构无人认领的状态，不愿扼杀创新也不愿承担责任，而到2016年整顿以来，一些互金机构的负责人，每天的工作就是应对人民银行、金融办、银监会和证监会等各监管机构的轮番检查，很多是重复工作，耗用了大量的监管资源和市场资源。当前成立的金融稳定委员会统一协调各部委间的金融监管事宜，建议下设立金融创新监管专业委员会，对层出不穷的金融创新进行监管分工，并进行沙盒监管的试点。
其次，重视政府与行业协会监管的合作，以及强化企业的自我监管。在回应型监管理论中，提出要将部分监管权，如规则制定、监督处罚权让渡给企业，然后政府再对企业的规则和自我监督行为进行监督。有学者认为，需要在立法机构、监管机构和被监管机构之间合理分配规则的制定权。［6］市场的自治能力越强，政府需要做的就越少。当前互联网金融的领头企业，如蚂蚁金服、腾讯金融等，其内部治理能力非常强，他们对一些行业规则和监管标准的形成提供了重要参考。当然，也要防止领头企业对标准制定的垄断，侵害其他竞争企业和广大消费者投资者的利益。行业协会可以发挥重要的协同监管的作用，以自律监管为主，以政府监管为辅，政府负责重大风险，行业协会负责一般风险。私募股权基金业曾与P2P行业发展的路径类似，20多年的监管权不明晰，导致市场混乱，直到2014年确立了证监会的管辖权，并授权基金业协会备案和自律监管。自登记备案制度实施以来，从统计的数据来看，行业规模持续增长、集中度有所提高，市场认同度得到显著提升，［7］虽市场也还存在问题，整体而言行业协会对市场的规范与有序起到了重要的积极作用。网贷的行业协会也可以在登记备案和自律管理中发挥重要作用。
监管措施的多元化，分类监管，正面支持与负面处罚并用回应型监管反对一刀切，把监管对象根据风险大小进行分级，对不同类型的企业采取不同的监管强度和手段，即针锋相对法（titfortat），注重监管措施的多元化。这些措施可以由政府和行业组织共同适用。
首先，监管措施由软到硬，先使用软措施，再逐步提高监管强度，警告、民事处罚，最后再上升到严厉的刑事处罚和市场禁入。政府的劝说警告是温和的大炮（the benign big gun），因为背后有大炮即政府威权，温和的说话也会很有威慑力，柔性的手段效果可能更好。以证监会为例，当前的实践中使用了不少“非行政处罚性监管措施”，责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等，这些监管措施强化了声誉约束，更有针对性和及时性，有良好的实施效果。
其次，监管措施不仅是负面的处罚，也可以是正面的支持与鼓励，如表扬、奖励和提供培训等。激励措施可能比负面处罚更为有效，布雷斯维特等提出用“支持性金字塔（pyramid of support）”补充“惩罚性金字塔(pyramid of sanction)”的双重金字塔模式，遇到问题时政府先采用积极手段，当都不起作用过后再转向惩罚性手段，从弱到强，依级提高强度。［8］另外，监管主体也需要保护和激励，当有所作为可能犯错，而不作为无需承责时，就容易出现懒政的现象，需要一定的豁免来保护履行监管行为的人士，并提供激励机制，让监管者愿意为金融创新跟进和调整监管措施。这样，监管机构与市场主体之间的紧张关系得到缓解，可以激发出市场主体的自我纠正意识，形成与监管合作的更好的网状治理效果。
除了监管措施的多元化，对监管主体也应分类监管，将监管的重点集中于不良主体，对表现良好的主体提供激励机制。在调研中发现，一些资质较好的网贷平台由于备案时间被多次拖延，影响合法地位的认定，在当前整体平台名声不好，经济下行的背景下，投资人急于撤资，员工也不断流失，合法性得不到及时承认，甚至可能让大多数平台熬不过黎明前的黑暗。他们认为，对表现良好的平台，应与违法平台区别对待，给予尽快备案认可，这是对他们的监管激励。这样，优质的网贷平台才能在大浪淘沙中存活下来，为今后该行业的持续健康发展提供优质的基因。金融创新总是有成本的，P2P行业市场和监管都已付出巨大的成本，希望监管能根据市场状况回应型地跟进调整，以保护和促进行业的健康与持续发展，也为其他互联网金融创新的监管提供参考。
参考文献：
［1］ Ian Ayres, John Braithwaite. Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Oxford University Press,1992.
［2］许多奇.互联网金融风险的社会特性与监管创新.法学研究，2018（5）.
［3］ 黄辉.中国股权众筹的规制逻辑和模式选择.现代法学，2018（4）.
［4］ 彭冰.P2P网贷长效监管机制亟待建立.经济参考报，2016.10.25.
［5］ 杨炳霖.监管治理体系建设理论范式与实施路径研究：回应性监管理论的启示.中国行政管理，2014(6).
［6］周仲飞、李敬伟.金融科技背景下金融监管范式的转变.法学研究，2018（5）.
［7］ 宋佳儒、肖宇.我国私募基金登记备案制度施行实证研究.金融服务法评论（第9卷）.北京：法律出版社，2018.
［8］ J.Braithwaite,V.Braithwaite,M.Cookson,L.Dunn. Anomie and Vilence: Non-truth and reconciliation in Indonesian Peace building. Canberra: ANU Press,2010.